Donation au dernier vivant : options du conjoint, cantonnement, révocation et pièges à anticiper

Une donation de biens à venir, pas une donation de biens présents

Selon service-public.gouv.fr, la donation au dernier vivant ne porte que sur les biens laissés au décès, contrairement à une donation simple. Rien ne sort du patrimoine du donateur de son vivant : il garde la libre disposition de ses biens, peut vendre, donner à ses enfants ou réinvestir.

La différence avec une donation entre vifs de biens présents entre époux est nette. Cette dernière transfère immédiatement un bien et n'est révocable que dans les conditions des articles 953 à 958 du code civil (article 1096). Pour le CGP, la question à poser au client est donc simple : faut-il protéger le conjoint au décès seulement, ou lui transmettre un actif dès maintenant ?

Les trois options de l'article 1094-1

Lorsque l'époux laisse des enfants ou descendants, issus ou non du mariage, l'article 1094-1 du code civil lui permet de gratifier son conjoint de l'une des trois masses suivantes. Le choix est fait par le conjoint survivant au décès, sauf si l'acte l'a limité.

• La pleine propriété de la quotité disponible, c'est à dire ce dont le défunt pouvait disposer en faveur d'un tiers. Service-public.gouv.fr rappelle qu'elle est de la moitié avec un enfant, du tiers avec deux enfants, du quart avec trois enfants ou plus.
• Un quart en pleine propriété et les trois autres quarts en usufruit.
• La totalité des biens en usufruit.

Le cantonnement : la souplesse au moment du décès

Le deuxième alinéa de l'article 1094-1 prévoit que, sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Le texte précise que cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles.

En pratique, le conjoint peut ne retenir que l'usufruit de la résidence principale et laisser le reste aux enfants, selon ses besoins réels. Pour le CGP, c'est un levier de conseil au décès : un patrimoine trop large en usufruit peut alourdir la gestion du survivant sans lui apporter de revenu utile. Le cantonnement ne fonctionne que si l'acte ne l'a pas exclu, point à relire avec le notaire.

Forme, révocabilité et coût

La donation au dernier vivant se fait par acte notarié et service-public.gouv.fr précise que le notaire l'inscrit au fichier central des dispositions de dernières volontés, sauf opposition. Elle peut être consentie pendant le mariage, ou avant par contrat de mariage, et peut être réciproque dans deux actes séparés.

L'article 1096 du code civil pose que la donation de biens à venir faite entre époux pendant le mariage est toujours révocable. Selon service-public.gouv.fr, la révocation peut intervenir devant notaire ou par testament sans que l'autre époux en soit informé, et la donation est annulée en cas de divorce, sauf maintien par le donateur. La fiche indique des honoraires de 135,84 euros TTC pour l'acte, l'inscription au fichier pouvant être facturée en plus.

Fiscalité et assurance vie : deux étages distincts

Côté droits, l'article 796-0 bis du CGI exonère de droits de mutation par décès le conjoint survivant et le partenaire de PACS. La donation au dernier vivant ne crée donc pas de coût fiscal pour le conjoint ; son intérêt est civil, pas fiscal. En présence d'usufruit, l'enjeu se déplace vers les enfants, qui recueillent la nue-propriété et dont les droits dépendent de la valeur fiscale de cette nue-propriété (voir notre page sur le démembrement).

L'assurance vie se superpose sans se confondre : selon l'article L132-12 du code des assurances, le capital payable au décès à un bénéficiaire déterminé ne fait pas partie de la succession de l'assuré. Le conjoint peut donc cumuler ses droits issus de la donation et le capital d'un contrat dont il est bénéficiaire. Le CGP vérifie la cohérence des deux : clause bénéficiaire, éventuel démembrement de la clause, et masse successorale réellement disponible.

Enfants d'une première union et changement de régime matrimonial

Service-public.gouv.fr rappelle qu'en présence d'enfants non communs, le conjoint ne reçoit en principe qu'un quart en pleine propriété sans libéralité. La donation au dernier vivant élargit ses droits, mais l'usufruit sur la totalité peut durer longtemps et peser sur des enfants proches en âge du conjoint. L'article 1094-3 leur permet d'exiger inventaire des meubles, état des immeubles et emploi des sommes soumises à l'usufruit.

Si le couple envisage plutôt un changement de régime, l'article 1397 du code civil l'autorise par acte notarié, dans l'intérêt de la famille, avec information des enfants majeurs, qui disposent de trois mois pour s'opposer. Attention : selon l'article 1527, lorsque des enfants ne sont pas issus des deux époux, un avantage matrimonial qui dépasse la portion de l'article 1094-1 est sans effet pour l'excédent, et ces enfants peuvent en demander la réduction (action dite en retranchement). Ils peuvent y renoncer par anticipation dans les formes prévues par ce même texte.

Ce qu'un agent IA prépare pour le CGP

Un agent IA sur mesure, déployé dans votre cabinet, prépare et vous vérifiez et arbitrez. À partir du dossier client (régime matrimonial, enfants communs ou non, actes existants, contrats d'assurance vie), il simule les trois options de l'article 1094-1, chiffre l'usufruit et la nue-propriété avec le barème fiscal, repère les clauses bénéficiaires à harmoniser et liste les questions à poser au notaire. Vous gardez la recommandation finale. Le diagnostic gratuit de DIAA se fait en cinq minutes en ligne.

Questions fréquentes

À lire ensuite